- Il compenso per lavoro straordinario è una somma corrisposta in dipendenza del rapporto di lavoro?
- Concorrono a formare la base di calcolo del t.f.r. tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro?
- Può dirsi occasionale (nel significato causale e non numerico come sopra specificato) l’attività di lavoro prestata secondo le ordinarie mansioni demandate al lavoratore e rientrante nell’oggetto sociale della datrice di lavoro?
In un precedente scritto (La formazione della base di calcolo del t.f.r.. spunti per una rilettura dell’art. 2120 c.c. e per una revisione critica della giurisprudenza: dall’occasionalità cronologica all’occasionalità ontologica) ho avuto occasione di rilevare come la dottrina dei prima anni ’80 avesse, molto correttamente, individuato la portata della riforma dell’art. 2120 c.c.; avevo, inoltre, evidenziato come, ciononostante, la quotidiana prassi forense avesse, di fatto, accantonato i risultati interpretativi della dottrina, per proseguire sulla falsariga della regolamentazione ante riforma, non abbandonando il principio per cui le voci retributive, da utilizzare per formare la base di computo del t.f.r., fossero quelle contraddistinte dalla loro continuità.
Per evitare inutili ripetizioni e dando per scontato il contenuto dell’articolo ricordato, mi limito in questa sede a riproporre l’approdo interpretativo, in forza del quale, la pretesa che le voci retributive, da impiegare per il calcolo del t.f.r., debbano possedere il carattere della continuità, contrasti con il nuovo testo dell’art. 2120 c.c. nonché con la ratio della norma in esame. Secondo il legislatore della riforma, infatti, il t.f.r. deve essere computato, escludendo solo i rimborsi spese nonché le somme erogate a titolo occasionale, non essendo previsto in alcuna parte che l’emolumento debba avere carattere di continuatività. Come, infatti, la dottrina ha avuto modo di precisare, l’occasionalità non deve intendersi in senso cronologico, bensì in senso causale od ontologico, giacché, la stessa non attiene alla cadenza dell’erogazione ma al titolo, con la conseguenza che tutto quanto percepito dal lavoratore nel corso del rapporto costituisce valida base per il calcolo della retribuzione differita.
L’ordinarietà delle situazioni sottoposte a esame giudiziale è rappresentata da casi in cui si discute circa l’inclusione, nella base di calcolo del t.f.r., oltre che degli elementi fissi e continuativi (tipicamente: paga base, contingenza, e.d.r., superminimi) di taluni, pochi, elementi accessori (qualche indennità e, essenzialmente, il lavoro straordinario o quello notturno). La piana applicazione dell’art. 2120 c.c., secondo gli indirizzi dottrinali prevalenti, dovrebbe risolvere con facilità le vertenze, nel senso che ogni corrispettivo erogato dal datore di lavoro concorre a costituire la base di calcolo del t.f.r.. Ma la quotidiana prassi giudiziale fornisce prova della persistente idea secondo cui le corresponsioni debbano, invece, essere caratterizzate dalla continuità e dalla non occasionalità cronologica, tradendo in siffatto modo lettera e spirito dell’art. 2120 c.c..
La struttura di talune retribuzione offre l’occasione per dimostrare, ulteriormente, l’erroneità e l’infondatezza di questa pretesa.
In ambito autoferrotranviario, per esempio, vuoi per ragioni storiche, vuoi per l’entità e l’importanza della contrattazione collettiva nazionale e aziendale (decisamene inflattiva sotto il profilo delle indennità), vuoi per esigenze organizzative interne a ogni impresa, ci si trova spesso di fronte ad aziende che
suddividono la retribuzione in decine e decine di voci, al punto da contarne anche centocinquanta. Viene da sé, pertanto, che, anche per questioni statistiche, l’errato concetto di continuità temporale dell’emolumento finisce per svuotare (o, meglio, impedire il riempimento di) quell’ideale recipiente, nel quale dovrebbe trovare posto la storia retributiva del lavoratore. Tanto più si frammenta la retribuzione tanto meno si riuscirà a cogliere la ripetitività dell’erogazione e, con essa, la continuatività che la giurisprudenza insiste nel richiedere, al fine di costruire la base di calcolo del t.f.r.. Dalla pluriframmentaria suddivisione della retribuzione, infatti, discende un quadro artefatto della storia stipendiale del lavoratore, il quale finisce per vedersi determinato il compenso finale in misura più esigua di quanto non sia previsto dalla legge.
Un paradosso (anche se diverse realtà in ambito autoferrotranviario molto si avvicinano) consente di comprendere quale sia il corretto approccio da riservare al problema.
Se, per assurdo, oltre alle decine e decine di codici che già contraddistinguono la retribuzione di una società, questa decidesse d’introdurne altri, ad esempio, uno per contraddistinguere il lavoro straordinario prestato il lunedì, un altro per lo straordinario del martedì, un altro ancora per lo straordinario del mercoledì e così via, dalle buste paga dei lavoratori, pur impegnati in attività di lavoro straordinario settimanale praticamente fisso ma non quotidiano, non emergerebbe una situazione di costanza nella prestazione di tale tipo di lavoro e nell’erogazione dell’emolumento ma, al contrario, apparirebbero codici del tutto estemporanei che, in applicazione del metodo fondato sul concetto di continuità, finirebbero per essere esclusi per la loro presunta occasionalità (intesa in senso cronologico). Se, poi, una siffatta realtà fosse apprezzata con riferimento al personale turnante, si vizierebbe, vieppiù, quella storia retributiva, che il legislatore dell’82 ha voluto impiegare quale base di calcolo del t.f.r.. Si ipotizzi, infatti, lo scivolamento del turno di lavoro su base giorno/settimana, nel senso che la prima settimana del mese il turno inizi di lunedì, la seconda il martedì e così via; si ipotizzi, poi, che quel lavoratore, tutti i giorni della settimana, svolga un’ora di lavoro straordinario che, tuttavia, si ritroverà in busta paga, contraddistinto dal corrispondente codice retributivo. Qualora la distribuzione dell’orario settimanale fosse su sei giorni, la ripetizione del medesimo codice su base mensile sarebbe, di fatto impossibile, poiché lo straordinario del lunedì comparirebbe, nella migliore delle ipotesi, solo una volta ogni sei settimane. Sarebbe, poi, sufficiente, una sola assenza per ferie, permesso, malattia, per ritrovare il codice solo con cadenza trimestrale. Se, poi, la frammentazione del codice distintivo del lavoro straordinario prevedesse differenziazioni tra quello diurno e quello notturno, tra quello festivo e quello feriale, tra quello feriale e quello prefestivo, esaminando le buste paga di un intero anno, si finirebbe per avere una storia retributiva priva del carattere di continuatività, con conseguente esclusione dei correlativi emolumenti dalla base di computo del t.f.r.. E questo, nonostante il nostro dipendente abbia prestato servizio tutti i giorni oltre il normale orario di lavoro.
Il lavoro straordinario, richiamato in chiave paradossale per introdurre e specificare il tema, costituisce un vero e proprio paradigma.
Invero e a ben guardare, non esiste possibilità d’escludere il corrispettivo del lavoro straordinario dalla dizione codicistica “tutte le somme … corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale”. Di fronte a un siffatto quadro normativo, non esiste, veramente, ragione di soffermarsi, come spesso accade nel contenzioso giudiziale, a discettare sulla strutturalità aziendale del lavoro straordinario continuativo, sulla media dello straordinario prestato, sui picchi anomali di straordinario, giacché rappresentano aspetti inutili e per nulla coerenti con la lettera e lo spirito della legge. È, per converso, necessario seguire un semplicissimo percorso logico che transita attraverso queste tre domande:
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